Esta noticia puede o no ser importante, en función de que las informaciones que maneja la redactora de tribunales de El Mundo, Ángela Martialay, generalmente muy bien informada, sean ciertas y se concreten en hechos en las próximas horas o días.
Según esta información, el Tribunal Constitucional (TC) va admitir a trámite los recursos de amparo presentados por los condenados en la pieza política de los ERE, entre los que se encuentran los expresidentes Chaves y Griñán.
De acuerdo con lo que se señala en el artículo, los letrados del TC habrían emitido un informe favorable a la admisión de los recursos. Es importante hacer notar que el TC solo admite a trámite el 1,6% de los recursos de amparo que se presentan.
Pero, la noticia ofrece un dato más y no poco importante. Al parecer, la razón esencial que ha movido a los letrados del TC a decantarse por proponer la admisión de los recursos contra la sentencia del Tribunal Supremo es que las condenas que se contienen en dicha sentencia y, por tanto, también en la de la Audiencia Provincial de Sevilla, se basan en una interpretación extravagante del artículo 404 del Código Penal, regulador del delito de prevaricación administrativa.
Es decir, los letrados del TC parecen haber entendido que los recursos de amparo presentados gozan de lo que en latinajo se llama el “fumus boni iuris” (en cristiano, apariencia de buen derecho). Esto significa que se ha apreciado la apariencia o probabilidad de que la acción legal emprendida a través de los recursos de amparo tenga un fundamento jurídico válido.
En este sentido, la extravagancia que reprochan los letrados a las sentencias recurridas residiría en el hecho de que el delito de prevaricación exige que su autor haya dictado una resolución administrativa y resulta que los ex altos cargos de la Junta de Andalucía fueron condenados por dictar lo que el artículo llama unos actos prelegislativos, que no tendrían el carácter de resoluciones administrativas. ¡Claro!
Llevamos años diciéndolo: el Gobierno de la Junta de Andalucía aprobó los proyectos de Ley del Presupuesto, en los que se contenía la partida presupuestaria con la que se financiaron las ayudas de los ERE. Pero ese acto no podía ser delictivo por sí mismo. Y no solo porque la decisión no era un acto administrativo, sino un acto político, insusceptible esencialmente de incurrir en un carácter prevaricador; sino, mucho más importante: porque los proyectos que aprobaba el Gobierno, finalmente, los sancionaba el Parlamento como leyes del propio Parlamento. Como bien se comprende, si la Ley aprobada por el Parlamento no puede ser, por definición, ilegal, tampoco lo puede ser el proyecto de Ley aprobado por el Gobierno, con el mismo contenido.
Es cierto que el TC no puede convertirse en una segunda instancia de apelación o casación de las sentencias del Tribunal Supremo. Su función en el ámbito que nos ocupa consiste en la protección de los derechos fundamentales, a través del recurso de amparo. Pero no es menos cierto que si finalmente el TC asume el criterio de sus letrados, no le será difícil argumentar que una aplicación extravagante de la norma penal en perjuicio del justiciable constituye, por sí misma, una violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y acabe estimando el recurso de amparo y anulando la sentencia por ese motivo.
Con todo, no terminarían aquí los tremendos efectos que puede conllevar el que estas tesis sobre la prevaricación en la causa de los ERE acaben prosperando. Téngase en cuenta que la tesis de la sentencia de la AP de Sevilla, que el TS acoge en la suya, es la de que los delitos de prevaricación y malversación, por los que han sido condenados los ex altos cargos de la Junta de Andalucia, se encuentran en una situación que se denomina técnicamente como concurso medial. Esto significa que, según ambos tribunales, quienes fueron condenados por ambos delitos, prevaricaron con el fin de malversar, que es lo que significa eso del concurso medial: que la comisión de un delito sirve para la comisión del otro. Es decir, que estas personas dictaron resoluciones groseramente ilegales, que no otra cosa es prevaricar, para malversar, esto es, para permitir que otras personas sustrajeran en su favor ilegítimamente caudales públicos.
Pero, demos un paso más. Para que haya malversación o prevaricación tiene que haber, al menos, un funcionario público implicado como autor del delito. En la causa de los ERE, las personas no funcionarias acusadas, procesadas y algunas ya condenadas, que no tienen la condición de funcionarios públicos, intervienen en estos delitos especiales de los funcionarios con un carácter que se denomina de “extraneus”. Pero no es posible la comisión de tales delitos exclusivamente por “extraneus”, sin la presencia de un funcionario. Por ello, ¿qué pasaría si los autores típicos del delito de malversación en la causa de los ERE, esto es, los ex altos cargos condenados, resultaran absueltos, porque se anulan sus sentencias? ¿Sería sostenible la condena por malversación de un comisionista o de un intruso de los ERE, si no hay ningún funcionario condenado por este delito, típico de los funcionarios públicos?
Es bastante improbable que las consecuencias de la admisión de los recursos de amparo presentados y de una hipotética sentencia estimatoria del TC lleguen a ser tan radicales como acabo de esbozar. Pero, como hemos dicho tantas veces, en la causa de los ERE se ha hecho y se sigue haciendo mucha brocha gorda y es probable que acabe teniendo consecuencias indeseadas e irreversibles.
Si así fuera, no lo dudes, los responsables del desaguisado serían los pintores de brocha gorda y, en particular, una pintora que goza de una fama tan grande como injustificada e inmerecida.
